民法典背景下的商法通则构建：理念、技术与规范完善

东莞企石律师获悉

【作者单位】： 范涛 (河南大学法学院副教授);陶然（河南大学法学院硕士生）

【来源】北京大学魔法法学期刊数据库《河南财经大学学报》2022年第1期（文末附本期目录）。由于文章篇幅较长，原文注释已被省略。

摘要：我国民法典基本上规定了《商法通则》的主要内容。尤其是《民法典》总则客观上具有《商法通则》的功能。当前，我国民商事立法存在“商法过多”和“商法不足”的弊端。 “民法商法化”、“民商合一”等现代私法理念和技术值得我国民商事立法者、民商事裁判员学习和弘扬。我国商事立法的核心问题是一般商事条款的完善。我国应通过“商法方法”创建我国独有的商法规范。

关键词：民法商业化；商法的一般原则；商法方法

目录 1.我国民法总则客观上具备“商法通则”的功能 2.我国民商立法中“商法过多”与“商法不足”并存 3. “商法规范”创建之路 四、结论

一

我国民法总则客观上具有《商法总则》的功能

有贸易，就有法律。我国发展市场经济的现实决定了我国必须存在商业关系。与此同时，我国政府在国家层面上公开承认并使用“商业制度”、“商业关系”等术语。 “商法规范商事主体之间的商事关系，……”“深化商事制度改革，清理废除阻碍统一市场的障碍。”以及公平竞争的各项规定和做法，支持民营企业发展，激发各类市场主体活力……”“放宽小微企业、个体工商户注册登记和经营场所限制。 ……继续打造市场化、法制化、国际化的经营模式。营商环境。”

我国商法学者承认商事关系的存在，我国立法也规定了“商事”的概念。 《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）虽然没有规定“商事”的概念，也没有区分民商事、民事主体和商事主体，但民事行为以及基于主体或行为性质的商业行为。等，并在此基础上规定不同的行为规则。然而，作为人类社会最新的民法典，其功能之一就是构建我国市场经济的基本规则。它本质上规定了商业交易的调整。基本规则。

随着我国民法典的实施，国内商法学界大多对我国民法典（特别是总则）客观上是否具有“商法通则”的功能提出质疑。但笔者认为，我国《民法总则》客观上具有商法总则的功能。我国《民法典》规定了“一般商事条款”的大部分规范，即“商法通则”的内容。例如，我国《民法典》追求“交易优先”的价值。我国《民法典》规定了商事主体制度、商事行为制度、商事代理、商事登记、商号、商事责任（惩罚性赔偿、连带责任）等。因此，我国民事法律制度的构建始终坚持“民商合一”的传统，将许多商事法律规范纳入民法。客观地说，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）实际上是我国商法的总则，也是我国民法的总则。也是我国的商法。 “民法典确认的基本原则应当无一例外地适用于商事活动；民法典规定了统一的民事主体体系，既包括民事主体，又包括商事主体；民法典中的民事法律行为可以完全涵盖各类民事法律行为。” 《民法典》统一规定了代理制度，包括民事代理和商事代理；《民法典》统一规定了诉讼时效制度，包括民法诉讼时效和商法诉讼时效。法律。 ”

与此同时企石律师，商法学者对将民法典和商法典共同的一些条款嵌入民法典的做法提出了批评。笔者认为，这种观点过分强调民商事的差异，没有认识到民商事的相同点，没有认识到当前民法的转型，即“民商事化”的立法趋势和现实。民法”。

二

我国民商立法中“商法过多”与“商法不足”并存

如今，各国都处于“商法时代”。 “商法时代”的到来，让我们能够“像商人一样生活”。也就是说，要求所有市场主体像商人一样生活，提高所有市场主体的注意义务，将过去只有商人承担的高水平注意义务普遍强加给所有市场主体。全民皆商，商事活动的普遍化、民事活动的泛商化，使现代民法的规范中心转向“重商主义”，即现代民法的价值应追求“效率与安全”。于是，商业交易逐渐扩大，并逐渐成为现代国家民法规制的规范。传统民法交易逐渐萎缩，传统民法的功能逐渐弱化。毫无疑问东莞企石律师，“重商主义”和“共享经济”时代已经悄然到来。这就要求各国现代民法的立法技术相对于传统的民法立法模式有所改变。即现行各国民事立法应奉行“商事条款为主、民事为例外”的立法模式。

值得注意的是，“民法商法化”、“商法色彩”等现代私法理念和技术被我国民商事立法者、民商事裁判者借鉴和弘扬。例如，《民法典》对违约行为采取严格责任； 《民法典》要求民间购买者也承担检验货物的义务，强化了民间购买者的注意义务，顺应了商业社会“民商法”的现代潮流。民法的概念；我国民法典中的表观代理制度和我国民法典中的善意取得制度均不要求“个人有过错”，客观上有利于交易安全；我国民法典中的“私人住宅”“商业性利用”、我国民法典中的“人格权商业性利用”以及我国实践中的“微商”、“私家车”制度等都承认民事主体无需申请商事登记，也可从事经营活动，迎合“共享经济”等背景下私法的新需求。

客观地说，《民法典》存在“过多纳入”商规内容的弊端。例如，它追求民法理念中的“交易优先”，却忽视了民法应秉持的“公平”和“保护弱势群体”。概念;原本属于《中华人民共和国公司法》例外条款的“法人人格否认”制度被不当提升为营利法人的普遍规则；对不同性质的法定代表人超越职权的行为没有区别规定，坚持一视同仁地规定“表象代表有效”；将只适用于营利性法人的“登记制度”、“独立责任制”、“清算制度”扩大为我国法人的通则，显然是不恰当的。

一方面，民法典“过多纳入”商法规范；另一方面，与我国商事交易和商事纠纷的需要相比，我国民法典在一定程度上存在“商法的不足”。例如，格式合同中的免责条款不区分民商事主体无效；商业交易需要商业担保作为基础，而我国民法典中的商业担保制度不够完善；我国《民法典》并未规定“企业（商业经营）“人）”概念；《民法典》中的“民权”制度仍基于“财产与债务二分法”结构，无法涵盖特殊性我国《民法典》并未规定“商”制度；我国《民法典》中的“民事法律行为”仅局限于“意思+表达”的民法理论，忽略了大量的内容。由此，在我国，商人是否可以对错误、重大误解、明显不公平、欺诈等行为提出索赔，我国民法典中几乎没有规定民事代理权。例如，没有规定“代理人、中介人、经纪人”等专业代理人，也没有规定妨碍商业交易的“间接代理”、“转委托”等；我国《民法典》顽固坚持民事诉讼时效制度，严格禁止商业主体自由约定商业诉讼时效；我国《民法典》中的“民事责任”仅限于“行为责任”，并未规定“主体责任”等。我国《民法典》中的“无故管理”作为传统的民法制度，应该是改进到今天，应该考虑如何与商法联系起来，既要保障管理人的索赔权，又要考虑到个人利益的最大化；我国民法典“不当得利”中的“不当得利”与商法没有联系；传统农耕社会的不当得利和无故经营这两条债法规则能否满足当前商业社会补偿推定的实际需要？我国《民法典》中对产权的定义过于保守，偏离了共享经济“强调产权的运用，弱化产权的控制”的理念。事实上，它已经成为我国新业态发展的障碍；我国民法典对于营利法人决议的无效并没有单独规定。 ，无视规范营利法人的法律是“团体法”。如果营利法人的决策行为存在缺陷，则不得直接、充分适用传统民事法律行为的缺陷规定；为了保护保证人，我国民法典推定，在保证方式不明确的情况下，“一般保证”忽视了对商业债权人利益的保护； ETC。

现代社会生活关系越来越复杂多样，但民法典未能正视民商事的现实区分，选择采用民商事一体立法的“平等原则”，导致“不同情况，同情况‘应对’”。事实上，以同样的标准对待民事人和商人，以同样的标准对待民事行为和商业行为，是非常不恰当的。

三

“商法规范”的创建路径

（一）困惑与思考

是否应承认民事主体和商事主体的区别。从近代抽象的人格平等到具体的主体之间的平等，本质上是基于对市场主体不同地位的认识。 “在没有充分正当理由的情况下，应当坚持实质意义上的平等待遇。”市场主体的不同、特定身份，呼唤现代民事主体异质化、类型化立法的必要性，即我国民商事立法应认识到民事主体与商事主体的区别，立法技术应奉行独立原则。 “民商合一，统一无分别”。

令人不解的是，“民法眼中法律主体之间不存在身份区分”。我国民法典基本消除了身份差异，实现了公民与商人的平等。即我国《民法典》不承认企业主体特定身份的存在，并为其制定区别于民事人（主要是自然人）的特殊规则；不过，我国立法也有“身份立法”，即“具体规则适用特定主体”，明确立法明确承认市场主体之间的身份差异，明确承认市场主体之间的差异。例如，我国《民法典》在民间借贷利息方面有意区分自然人（公民）和法人（商人）；关于留置权，立法有意区分“民事留置权”和“商业留置权”；等等。

随着社会经济的发展，市场交易的内容和方式变得越来越复杂。客观上，有的主体（如企业）拥有信息、经济地位较强、经验丰富，有的主体（如企业）没有信息、地位较弱、经验不足。弱势主体（如消费者和工人）之间的差距越来越大。针对这种情况，当代民法的立法技术应当转变，放弃传统民法中民事主体“同质化”的平等立法，转向针对不同类型民事主体“异质性”的差别化立法。换句话说，当代国家的民事主体立法应从“平等、互惠的人”转向“类型化、异质的人”。针对民事主体的类型化和异质性制定不同的规则，是当代各国民法发展的新课题。

我国民商事立法有时承认民事主体与商事主体的区别，有时则否认民事主体与商事主体的区别。从立法技术上看，由于《消费者权益保护法》和《劳动合同法》明确区分商事主体与民事主体，规定商事主体应承担更多的义务和责任；既然我国民法典分编中承认了民法主体和商事主体之间的区别以及不同规则的适用，为什么我国民法典（总则）中没有明确承认应当有作为强大实体的商业实体与普通民事实体之间有什么区别？为什么不在我国《民法典》（总则）中明确承认企业主体作为实力主体应承担的义务和责任？基于上述问题，笔者建议将我国民法典第一百二十八条修改为：“法律对企业、未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等有特别规定的，即增加“经营主体”应具有的主体地位，以呼应《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国劳动合同法》。因此，我国民商事科目分为商事科目（强科目）、民商科目（普通科目）、弱科目等。

是否应承认民事行为与商业行为的区别。在商事行为立法中，如何协调民法与商法的关系，是困扰各国的一个棘手问题。从各国立法实例来看，一些国家采取了民商法一体化的立法，如荷兰民法典；有些国家采取“民商法分离”的做法，不在民法典中规定商法的内容，如法国、德国。

与西方国家的民法典不同，我国的民法典注定是21世纪最新的民法典。它注定是商业社会、全民做生意的民法典。因此，商业事务主导了我们生活的方方面面。这种“商业”色彩充满了我国民法典，使得商人（企业）客观上成为我国民法典的核心。例如，我国的民事主体就是商事主体。相比之下，我国商业社会、全民皆经商的现实要求我国民法典的行为立法应是“民法的商业化”，即原本只适用于商人的商法规范应扩大到所有民事和商业实体。实现民事行为与商业行为的完全统一。

事实上，我国民法典中的民事法律行为、代理等行为法部分已经“商品化”。例如，我国民法典规定了决议行为、关联交易、默示意思表示、商业行为等不溯及既往的规定。以及商业意图表达、商业代理等过去的内容、外观主义的解释方法；我国民法典（合同）的内容几乎主要是商业合同。

商业行为具有极强的技术性和多变性，这就导致商业行为在效力上应该有更多的协商自由度。在我国，应妥善解决公司、票据、保险、证券、金融等商事交易的开放问题，避免我国“民商合一”立法体系的僵化。尤其是我国的商事立法大多制??定了单行法，客观上已经逐渐偏离了其民间与商业相结合的原有背景。因此，必须尊重不同法域的立法目的和本质解释方法，使我国紧密联系的民法和商法不致完全背离，而是能够相辅相成、兼容并蓄，寻求实质性、理性的答案。

基于我国商事交易的商事规则的实际需要，基于我国民商事一体化的立法现状，笔者主张如果在立法上无法区分民商事那么我国在法律适用过程中应区分民事行为和商业行为。

(2) 创建方法

我国民法典编纂思路的基本框架与德国民法典大致相同，即采取“先概括后分列”的模式。客观地说，我国《民法典》中关于商事规定的文字寥寥无几，远未成为管辖个别商法的“一般原则”，即缺乏“一般商事条款”。由于我国民法典没有赋予商法应有的地位，迫使我国商法学术界重新思考我国商法的地位。因此，我国民法典颁布后，我国商事立法的核心问题是“一般商事条款的完善”。对于我国一般商业条款的完善，一般有以下两种方法。

继续制定商法总则。持这种观点的主要是中国商法学者。笔者认为，制定商法一般原则的路径是行不通的。主要原因是：第一，截至目前，商法通则尚未纳入我国的“立法计划”。其次，个别商法之间缺乏共性，难以通过提取共同因素来抽象出一般商事条款。商法一般原则必然导致私法规则的叠加和重复，增加法律适用的难度。法律所依赖的经济和社会条件正在朝着更加同质化的方向发展。将同一事项放在两个部分不同的法典中，势必会阻碍我们以统一的私法体系接管全局。因此，最好的法律制度应该消除商法与一般民法之间不必要的区别，并在该领域实现全面、广泛的法律统一，以实现法律的确定性和稳定性。第三，我国的民法典（总则）实际上是我国商法的总则。我国民法典规定了商法一般原则的内容：如商事制度中“交易优先”的概念、企业主体（包括营利法人、非法人组织）等。与个体工商户）、商业行为（决议行为、关联交易、默示意思表示、商业行为不溯及力、意思表示解释等）、商业代理、商业登记、商号、商业责任最后，也是最重要的一点，自制定以来一直闲置的《深圳经济特区商事条例》，被第五届人民代表大会常务委员会第二十六次会议废止。 2013 年 12 月 25 日，深圳。

通过“法律方法论”建立商法规范。没有无能的立法者，只有无能的解释者。我国《民法典》颁布前，允许对我国商事立法模式进行争论。随着我国“民商合一”模式下《民法通则》的颁布实施，我国只能从法律适用的角度来解释民法和商法。关系。 “立法与时俱进固然是法律适应客观情况变化的根本途径，但修改法律通常是困难且缓慢的。在法律不变的情况下，司法机关就承担着适应发展的重要责任。”履行这一责任的重要途径是运用司法解释技术，即通过法律解释来调整和改变法律规定的内涵，以适应不断变化的客观情况。民法典是未来法律解释的关键。重要内容。

我国奉行“民商合一”的立法制度。在我国尚未专门制定商法典的背景下，加强民法典适用中的商法思维是未来法律解释的重要基础。之所以要强化商法思维，是因为商法作为民法的一部专门法，在具体制度的实施和审判过程中存在一定的差异。注重商事法律思维的特殊性，确保任何案件都必须依法进行。需要针对不同类型的案件采取不同的思维，才能在民商事审判中实现最大的公平正义。既然立法阶段已经完成，我们在法律解释过程中必须树立正确的商法思维。

笔者认为，为了弥补我国民法典立法中“商法过多”或“商法不足”的挫败，更好地审理民商纠纷，一方面，面对我国“商事规则的不足”，我国商事裁判只能诉诸“法律方法论”，即类比适用、有目的限制、有目的拓展、创造性补充，创造我国的“商业规范”；另一方面，面对我国“商法过多”的私法规范，即针对我国民法典制定过程中出现的“商法过多”的困境，我国裁判者也需要用灵活的“法律方法论”打造我国的“民事规范”。

我们应该通过私法规则的分类来处理民商事务的差异。也就是说，针对我国民商事立法中不区分民商关系的“同立法”、“混立法”等弊端，我国商事法官应灵活对待我国私法中的“同”。法律规范并采取“法律解释”来“创造”异构的“私法规范”，即我国的“商事规范”，要求民商事审判人员面对性质截然不同的民商事纠纷，适用相同的私法规范法律规范不同的私法纠纷（包括民事纠纷、家庭纠纷、商业纠纷），从而实现案件结果的“实质公平”。也就是说，面对立法者的“立法漏洞”，我们只能求助于司法机关来解决民商事的区分问题，在法律适用过程中进行“典型化”司法。

例如，《民法典》中的“民事关系”应有目的地扩大到“商事关系”；为了弥补商法渊源的不足，应当有目的地扩大民法典第十条规定的“法律”。包括《公司章程》、《标准合同》、《行业规范》等商业自主规则；民法典第388条规定的“具有担保功能的合同”应当扩大到包括“股权转让担保”和“融资”。 “性交易”等商业担保方式； 《民法典》第八十五条规定的“投资人”应当扩大为包括“实际投资人”；传统民法体系关于行为能力、意思表示缺陷等应以目的性限制原则上不适合商业活动；为维护公司经营稳定，运用民法第一百五十三条规定的“民事法律行为无效”判断股东大会决议存在缺陷时，应当作出限制性说明，民法典是补充和适用的。民法作为属人法，商法作为团体法，不应完全采取民法的态度和思维方式，但又不能完全放弃民事法律关系的调整方式。因此，强调民法与商法的共通性和个性性，并不意味着简单地套用“一刀切”的民事法律规范来调整一切商事法律关系。我们也不能因为强调商事法律规范的特殊性而断然否定民事规范对商事纠纷的补充调整功能。 。在商业裁决中，要注意民法和商法的辩证统一，并强调了民法思维和规则在商法解释中的选择和变化，并强调了对商业法案的有效性的评估。

如果商业法规不足，并且有必要补充民法法规的应用，则不应基于民法的观点，而是必须注意民法的应用结果是否符合立法目的商法。立法者根据商业关系的原则分别规定了商法，并更有能力考虑商业活动的特殊性。因此，当商业法中没有明确规定的规定时，我们应该专注于与民事关系不同的商业关系的规范目的和性质，并首先探讨民法的解释结果是否与规范目的和设计一致商法原则。只有在两者之间没有矛盾的情况下，民法的相关规定才能适用。一般而言，我国民法的大多数基本原则和系统，例如“诚信”，都可以应用于商业关系的调整。否则，应考虑商业法的特殊性，并应调整民法规定的要求，以符合商法规范。此外，它不排除直接援引立法目的和商法思考以适当解决它。

需要保持警惕的是，当我们通过法律方法论“创建”异质的私法规范时，如何确保法官合法性的合法性以及如何预防任意立法是在实施后需要解决的问题我国家的民法典。当“创建商法规范”时，商业审判员应遵守法律保留原则。作为司法机构，他们不得行使超越限制的立法权力。例如，基于“商业实体的法律原则”，商业审判员不得创建“新商业实体”。基于“知识”“财产权类型是法定”，并且商业裁判不允许创建新的“知识产权类型”，此外，商标权，版权，专利权等。

四

结论

值得注意的是，由于私人法统一的理论是在19世纪提出的，因此它越来越成为当代国家私法改革的新趋势。私法的传统分离越来越与“经济生活的基本统一”和“当代社会建构的同质性”越来越不一致。 ”，社会和经济体系的同质性在法律层面逐渐反映：传统上仅用于商人或企业的商业法机制，其商业前提显然正在变得越来越“普及”和“共同化”，例如账单，保险，破产等。此外，“民法商业化”伴随的私法变更也意味着商业法的胜利或商业法的实质性灭亡：一方面，商业法规则被吸收根据民法；另一方面，当系统被标准化时，商业行为和民事行为将受到相同的影响，商业法不再构成特殊的私法，即商法也成为普通的私法法。

同时，为了有效调整商业关系，我们国家应继续在实施《民法典》中优化商业法规。当前的《民法典》给了我们很多积极的思维，也为当前商业环境的优化做出了贡献。通过正确的解释和制定民法中的实体商法规范，可以促进中国的民事和商业审判。 《民法典》的实施将创建一个商业法制度和商法系统，具有汉语特征，实践特征和时代特征。

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“河南财政与经济学杂志” 2022第1期目录

【中国法治】

1。关于确定未在行政公共利益诉讼中执行监督和管理职责的标准

王·洪吉安（1）

2。《民法》背景下的商法规范的创建路径

风陶，陶跑（12）

3。根据行政公共利益诉讼的“公共利益”标准标准

王朱扬（20）

[监督和法治的特殊主题]

4。关于适用的监督留置权规则的自我持续性

张杨（30）

5。国家监督委员会立法权的法律建设

Wang Guiyu（38）

6。监督补偿系统的原则和实践

- - 对“实施监督法的法规”的立法分析

Cui ，Lang （51）

【法律系】

7。在《个人信息保护法》中规定的当地权利及其保护

Yang Lixin，Zhao Xin（60）

8。关于债务法的建设，以确保销售不会破坏租赁的影响

Zhai ，Guo （72）

9。股权转让保证的法律组成和有效性

Qian Jin，Qian Yuwen（82）

10。监管过失：因果关系，护理义务和定罪实践

Ma ，Tang Zhang（95）

11。国际民事和商业条约在中国法院的适用性和应用模式

张PU（105）

12。处理特定战斗错误的新方法

Kang Zihao（117）

【司法系统研究】

13.探索公证人从国家治理的角度参与检察官公共利益诉讼的道路

Zhang （129）Qi ding

14.合格被告的二元论在诉讼中有关股东会议决议中缺陷的诉讼

黄马喹酮（139）

15。在“ +”背景下电子传递系统的创新和分析

周·洪菲（149）

16。根据确认行政诉讼无效判决的审查标准

Teng （157）

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